Je veux d'abord dire combien j'ai apprécié le travail accompli par le rapporteur Charles Jolibois et par la Commission des lois, tant il nous éclaire sur les enjeux du texte qui nous est soumis et nous ouvre des voies, des perspectives pour nous permettre d'adapter notre droit aux évolutions de notre environnement technologique et international.

Mon groupe a bien voulu me confier le soin de participer aux travaux relatifs à ce texte, ce qui m'a été particulièrement agréable en raison d'une pratique de 30 années, au quotidien, du droit de la preuve, et d'une utilisation, désormais généralisée dans mes différentes activités, des technologies de l'information et de la communication. Le texte qui nous est soumis, faut-il le rappeler, est d'une portée considérable puisqu'il vise à adapter un pan essentiel de notre droit ; droit qui traite de la confiance sans laquelle il n'est ni échange ni progrès économique possible, ni non plus de paix, ni de concorde entre les hommes dans leur vie contractuelle. C'est dire si ces grands textes nous appellent à une vue élevée et un sens aigu des responsabilités.

Je fais, en ce qui me concerne, miennes les approches du rapporteur et de la Commission des lois et je soulignerai dans ce propos introductif, les aspects qui me paraissent les plus importants.

S'agissant tout d'abord de la prééminence de l'écrit dans l'échelle des modes de preuve de notre droit, je crois vraiment qu'il y a lieu de la considérer comme essentielle. Dans un domaine qui n'a guère été modifié depuis 1804, gardons-nous bien de ne pas brouiller le message et d'introduire le doute dans la hiérarchie établie par notre droit affirmant la prédominance de la preuve par écrit.

Tout autre est la question du support de l'écrit ; il est vrai qu'une assimilation s'est opérée, au fil du temps, entre l'écrit et son support traditionnel qu'est le papier ; mais rien n'oblige à rester rivé sur cette confusion qui priverait, à terme, l'écrit de toutes les avancées technologiques. Je suis de ceux qui pensent qu'un écrit doit être juridiquement défini séparément de son support afin précisément de lui donner les meilleures chances d'avenir. Ceci me conduit à me prononcer, de cette tribune, pour une égalité parfaite entre support électronique et support papier. Tout autre solution intermédiaire marginaliserait notre droit de la preuve qui mérite de servir plutôt de modèle au monde que de repoussoir.

L'importante question de la fiabilité du support électronique mérite naturellement toute l'attention du pouvoir réglementaire dont elle relève, mais elle ne saurait entretenir dans la loi la moindre confusion entre un écrit et son support. Le projet de loi vient donc à propos lorsqu'il définit la preuve littérale (ou preuve par écrit) en la rendant tout à fait indépendante de son support. Ainsi l'écrit reste un écrit, totalement indépendant de son support, selon une définition suffisamment large pour rester technologiquement neutre.

S'agissant de l’insertion dans le Code civil du support électronique, il est indispensable de ne laisser s’introduire aucune confusion entre support et acte. Le support n'est qu'un support, il n'est pas un acte juridique, que ce support soit électronique ou qu'il soit papier. Aussi, me suis-je inquiété de ce que la reconnaissance explicite de la valeur juridique de l'écrit électronique soit limitée à l'acte sous seing privé. La hiérarchie des différents modes de preuve littérale ne doit en rien être modifiée quel que soit le support utilisé.

Monsieur le rapporteur Charles Jolibois a bien voulu prendre en compte cette donnée en prévoyant que l'acte authentique pourrait être dressé sur support électronique et je lui en rends hommage. Sa proposition marque bien que le support électronique reste sans effet sur les actes juridiques qu'ils soient publics ou sous seing privés.

S'agissant du règlement des conflits de preuve, il est sage que le juge détermine souverainement, au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances de l'espèce, la preuve qui l'emportera sur l'autre. Comme il est sage de consacrer, par voie législative, la faculté de passer des conventions sur la preuve.

S'agissant de la définition générale de la signature et de sa reconnaissance, je veux dire combien le rapporteur et la Commission ont eu raison de proposer d'insérer cette définition dans les dispositions générales afin que cette définition de la signature soit générale, autrement dit qu'elle ne soit pas différente selon la nature de l'acte qu'il soit authentique ou sous seing privé.

Le rapporteur pose une autre question supérieurement intéressante : faut-il accorder à la signature manuscrite une valeur supérieure à la signature électronique ? Comme il le sait, personnellement je ne le recommande pas, car je préfère en tous points affirmer l'égalité entre support papier et support électronique. Notre Commission des lois n'a pas fait ce choix, dans la mesure, écrit Charles Jolibois "où il aurait été contraire au droit communautaire". Mais j'ai perçu comme une forme de regret sous son habile plume.

Je souhaite contribuer à atténuer son regret, en vous disant, mes chers collègues, que j'ai souvent été consterné par le caractère dérisoire des mentions manuscrites exigées pour parfaire la valeur d'un consentement. Dans la réalité vécue sur le terrain, le manuscrit n'apporte aucune sécurité au contractant. Parfois, bien au contraire, il écrit de sa main une formule absconse qui protège son vis-à-vis plus que lui-même. La vraie supériorité pour apprécier la plénitude d'un consentement, pour que la partie qui s'engage mesure parfaitement la portée de son engagement, résulte dans la présence au contrat d'un tiers qui engage sa propre responsabilité sur la validité de ce consentement.

Cette importante question n'est pas traitée par le présent texte mais le sera lors de la transposition de la directive sur le commerce électronique mais je souhaite profiter de cette occasion pour dire, d'ores et déjà, mon étonnement de voir souvent le législateur moderne, dans son ardente volonté de protéger le consommateur, se donner bonne conscience le barder d'une batterie d'instruments sans effets réels mais dont il ne manque malheureusement jamais de supporter le coût.

J'en termine avec la distinction faite dans l'exposé des motifs entre valeur "ad solemnitatem" et "ad probationem" pour réaffirmer que si le support est indépendant de l'acte, il n'y a pas lieu de distinguer entre ces deux écrits. Sans doute convient-il plutôt de s'interroger à l’effet de savoir si l'écrit électronique sous-entend qu'il a été signé à distance ? Ce que, pour ma part, je réfute puisque dans l'état actuel de la technologie utilisée pour le traitement de texte, le support électronique précède presque toujours le support papier, de sorte que l'écrit papier n'est le plus souvent que l'édition d'un document élaboré et conservé sur support électronique. Dès lors, rien n'interdit de penser que se généralisera demain l'écrit électronique non signé à distance.

On ne peut traiter la question de l'écrit électronique sans évoquer, même d'un mot, la question de sa conservation. Il est parfois comique d'observer les experts débattre des techniques toutes plus sophistiquées pour garantir la pérennité du support électronique sans jamais s'interroger sur ceux qui auraient en charge sa conservation, afin d'en faire la représentation à tout moment, et dans la durée.

Exilé, pour ma part, depuis 8 ans dans le champ des comptes, j'ai eu beaucoup de plaisir à séjourner quelques instants à nouveau dans le domaine du droit, pour confirmer naturellement que le groupe de l'Union centriste votera le texte tel qu'amendé par notre excellente Commission des lois.

Alain Lambert, président de la Commission des finances

Exposé des motifs

Art. 1316-3
Il s'agit d'insérer dans les dispositions générales, -et non dans le paragraphe relatif aux seuls actes sous seing privés, - la définition de la signature ainsi introduite dans notre droit, sans que celle-ci ne soit limitée à une catégorie d'acte. Personne n'imagine que la signature qui est la manifestation d'un consentement puisse connaître une définition juridique selon que l'acte est public ou privé.

Il convient que la logique admirée et admirable qui a présidé à l'élaboration du code civil soit préservée et que la définition légale de la signature soit générale et s'applique à tous les actes juridiques quels qu'ils soient.

Art. 1316 - 4
Il s'agit d'insérer dans les dispositions générales, -et non dans le paragraphe relatif aux seuls actes sous seing privés, - que l'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier.

Ce dispositif consacre la neutralité du support quant à la hiérarchie de l'acte dans l'échelle des modes de preuves.

La disposition analogue du projet de loi est mal insérée et d'une rédaction insuffisante. Il est fait état de la "forme" électronique alors que le mot "support" est plus adapté dans une matière ou le mot "forme" traite en général de la catégorie des actes.

Précisément, le dispositif proposé a le mérite de souligner que le support est neutre dès lors que la forme de l'acte respecte les conditions de sa validité.

A la fin du 1^er paragraphe du titre III modifier membre de phrase par "…..confirmant les articles 1316 à 1316-4 ainsi rédigés"

Amendement rédactionnel

Notariat